（T·每日一题）家族第一节家族范围

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第一章 家族第一节 家族范围一 分类

① 家长

中国的家族是父系的，亲属关系只从父亲方面来计算，母亲方面的亲属是被忽略的，她的亲属我们称之为外亲，以别于本宗。他们和我们的关系极疏薄，仅推及一世（母之祖父母、堂兄弟姊妹以及侄孙等与我们无亲属关系）。

② 族长

以父宗而论，则凡是同一始祖的男系后裔，都属于同一宗族团体，概为族人。

二 历史

族长源于祖先崇拜。宗法组织消失以后，起而代之的为家长或族长。

三 功能

这样，家为家，族为族。前者为一经济单位，为一共同生活团体。也实为政治、法律的单位。每一家族能维持其单位内之秩序而对国家负责男尊女卑是儒家思想，整个社会的秩序自可维持。

① 族长

② 家长

看下面“父权”的部分。

第二节 父权

① 生杀权

君之于臣，父之于子，都是有生杀权的，到了后来则只适用于君臣而不适用于父子间了。法律制度发展到生杀权 操纵在国家机构及国君手里，自不再容许任何一个人民能随意杀人，父亲对儿子，也不能例外。

但元明、清的法律较唐律宽容得多，子孙有殴骂不孝的行为，被父母杀死，是可以免罪的。即使非理杀死也得无罪。

② 惩罚权

典型的孝子受父母的扑责不但不当逃避，并且应当受之恰然，

生杀权的被剥是父权的一种减缩，那么，家庭惩罚权的移交于政府请求法官审判执也是父权的一种减缩。

③ 控诉权

（上面说到生杀权和惩罚权都部分程度的被国家剥夺），那父母也可以不孝的罪名呈控子孙请求代为惩治。呈控子孙忤逆不孝，司法机构是不会拒不受理的，同时，也不要求呈控人提供证据。

如果法官追问谁是谁非，便等承认父母的不是，而否认父权。

我错了，因为我是他的儿女。

④ 被孝顺、供养权

1、上面已经说过一部分了。

2、行政方面

⑤ 人权

子孙即使在成年以后也不能获得自主权。

⑥ 继承权

母权是得之于父的，是因父之妻的身分而得的。所以即使祖父、父亲是一家之长，他死后也不能由祖母或母亲来继承，她反而居于从子的地位，如果儿子还未成年，名义上也须由最近的旁系男性尊亲属负教养监护之责。

但因为古代讲究孝顺，女人当了母亲还是地位稍微能提高些的。第三节 刑法与家族主义一 亲属间的侵犯

略

二 容隐

这是很有趣同时也是极值得注意的问题。人民有违法行为，从国家及法律的立场来讲，自应鼓励其他人民告发，但就伦理的立场来讲则不然。儒家自来不主张其父壤羊而子证之的办法，而提倡父为子隐，子为父隐的说法。

唐以后的法律，容隐的范围更为扩大，不但直系亲属和配偶包括在内，只要是同居的亲属，不论有服无服，都可援用此律，便是不妻男尊女卑是儒家思想，和外祖父母、外孙，也包括在内，明、清律的范围且扩大及于妻亲，连岳父母和女婿也一并列入。不但谋匿犯罪的亲属，便是漏泄其事或通报消息与罪人，使之逃匿也是无罪的。至于不同居的小功以下亲属虽不在容隐范围以内，但容隐及透露消息得减凡人三等论罪，明、清律又加入无服亲一项，亦得减一等。

法律上既容许亲属容隐，禁止亲属相告讦，同时也就不要求亲属在法庭上作证人。

亲属既许容隐，反过来讲男尊女卑是儒家思想，子孙不但不为亲属匿罪，反而自动来告发，自排人子之道，而与容隐的立法精神相违背，所以历代的法律都严格制裁子孙告祖父母、父母的行为。若尊长告卑幼，在亲属相容隐的原则之下，也是不合理的。

很有趣的一点是亲属相为容隐及干名犯义的法律，对于谋反谋大逆、谋叛的大罪是不适用的。于此可见家族与国，忠与孝，在并行不悖或相成时，两旹维持，但在两者互相冲突而不能两全时，则国为重，君为重，而忠重于孝，所以普通的罪许子孙容隐，不许告讦，而危及社稷背叛君国的重罪，则为例外。

虽然现代法制并不坚持“亲亲相隐”，但现代法制亦不排除从人性与伦理价值的层面分析和考量法律问题。三 代刑

略

四 缓刑免刑

略

第四节 亲属复仇

战国时代报仇之风极盛，游侠风气之下有抱不平专为人报仇的刺客。

法律机构发达以后，生杀予夺之权被国家收回，私人便不再有擅自杀人的权利，杀人便成为犯罪的行为，须受国法的制裁。 我们可以看出从东汉以来的法律，除了元代一时期外，都是禁止人民私复仇的。法律上都有一共同趋势，即生杀权操于主权。

民如有冤枉须请求政府为之昭雪。法律上除枳极地制止复仇外，又有移乡避仇的办法，消极地防止复仇事件的发生。

但许多悲壮激昂的故事都是亲杀仇人，以头或心肝祭灵痛哭而去的情节所演成的。复仇主义的深入人心已如上述，同时我们也可看出社会对仇者的同情和赞扬，不但一般的舆论一包括读书人的见解（中国的学者，除法家外，都偏向于礼经，不肯否认复仇的道义。）一一如此，便是有司法责任的官吏也如此看法，伦理的概念和法律的责任常处于矛盾的地位（违法报仇，尚不失为孝子之心。）。最后，往往能得到标榜以孝治天下的皇帝的赦宥。法律上原无复仇的规定，复仇而得减免，原是法外施仁。

第二章 婚姻第一节 婚姻的意义

《昏义》说：“婚姻者合二姓之好，上以事宗庙（T·每日一题）家族第一节家族范围，下以继后世。”从这两句最古的，同时也是最典型的关于婚姻的定义里，我们看得很清楚：

所以无后自然是很忌讳的，家族无法延续，所以祖宗便将成为无祀之鬼了。

第二节 婚姻的禁忌一 族内婚

同姓不婚除了伦常的关系外, 还有生物上的理田。古人都相信同姓的结合，对于子孙是有害外的。

所谓合二姓之好便是此意。“娶妻不取同姓，买妾不知其姓则ト之”。

二 姻亲

外亲之中有些亲属之间是不许结婚的。

但姑表男表姨表兄弟姊在唐时是不禁为婚的。

实际上中表亲是极普遍的习惯，法律的实效是颇可怀疑的。

比如古代跟表妹结婚的案例好多。三 娶亲属妻妾

即便是她的丈夫已死，也只能改嫁外姓，而不能与夫家亲属结婚。

但在法律为禁忌，在社会仍予以承认。

跟姻亲一样。第三节 婚姻的缔结

① 谁决定

婚姻只要二姓的家长同意于其子女的结合就行。古人说父母之命、媒妁之言，媒氏往来议亲时自是代表婿父（家长

的，媒人决没有代表新郎前往女家求婚的。

② 仪式

以祖先崇拜为中心，婚姻于是与家族教有关，一切仪式都在宗庙或家祠中举行，带有宗教性神圣性，表示想要获得祖先的同意。

最终她才算加入夫宗，获得宗中的地位，有参加祭祀和被祭祀的资格。

第四节 妻的地位

① 平等否？

夫妻在名义上是平等的。

古人有相敬如宾的说法。

但在古代男尊女卑的现状下，就不见得了。

② 具体表现

从出嫁时起，她便由父权之下移交夫权。

第五节 夫家

嫁妆是母家给她的最后礼物。

之后在夫家亲属中媳与舅姑的关系是最密切的，最主要的。

事奉是妇职，不事舅姑不敬不孝便有亏妇道，为七出条件之

第六节 婚姻的解除一 七出

妇人七出：

只要犯了七出某个，婚姻可以解除。但也不是那么好离婚，比如：

从七出的内容中我们可以清楚地看出来无一条件是涉及夫妇本人的情爱及意志的。

补充 三不去

但是女方也不能完全没有一点保护，所以又有了“三不去”，即“有所娶无所归，与更三年丧，前贫后富”：

有人误会夫权在这方面的应用，以为夫的单独意志可以任意休妻，是不合于事实的。与其说妻受夫的支配，离合听夫，不如说夫妻皆受家族主义或父母意志的支配。

二 义绝

七出之外，离婚的另一条件为义绝。义绝包括夫对妻族、妻对夫族的殴系罪，奸非罪，及妻对夫的伤害罪而言。

七出为可以作为夫方要求离婚的条件，离不离，其权在于夫，而义绝则为当然离婚条件，有犯必须强制离异，其权在法律。

三 协离

但双方同意的离婚则仍是法律所承认的。

第七节 妾

古代是一妻一夫制。社会和法律承认一个男人和一群女人住在一个家庭营共同生活的权利，但只承认其中的一人为其配偶（妻），其余的人则为妾。只能说是一妻多妾制。在一夫一妻主义之下，于是有妻再娶便构成重婚罪。

妾非合二姓之好，地位比妻低的多：

补充 婢女

几千年来的中国社会中，婢与主人的性的关系本是社会和法律所默认。

若婢经过明确的手续或生子以后，便很轻易地取得妾的地位。

第三章 阶级补充一 阶级划分

我们都晓得封建社会中贵贱之对立极为显著。

士大夫（君子）与庶人（小人）自周代以迄清末的三千年间一直似为社会公认的，重要的，二种对立的阶级。儒家关于君子小人及贵贱上下的理论仍为社会的中心思想，习俗和法律一直承认他们之间优越与卑劣关系。

二 阶级的外显性

虽然物质享受与社会地位并无必然的连带关系，一个有社会地位的人决不因生活简陋而降低其身份，也没人想以生活方式为区别社会地位的指数。但九ー一年以前的中国社会便与上述之情形相反，欲望的满足是与社会地位成正比例的，生活方式互不相同。

不光是士大夫以法律上、政治上、经济上种种特权，而且人的社会地位从外表上便可一目了然。生活方式的差异既如此重要，与社会秩序有如此密切的关系，所以古人认为这种差异必须严格维持，绝对不容破坏，否则，必致贵无别，上下失序，而危及社会秩序

不仅将这些差异规定于礼中（礼即所以分别贵贱尊卑的行为规范，详第六章），图以教育、伦理、道德、风俗及社会制裁的力量维持之，且将这些规定编入法典中，成为法律。

第一节 生活方式第二节 婚姻一 阶级内婚

若士族不自爱不自重，与庶族通婚，则必为士族所不齿，为清议所不容，不但婚配的本人，即其家属全体亦将丧失其固有的声誉与地位，甚至被排斥于士族之外。

良贱为婚的法律制裁都指贱男。而娶良家女子而言，并不包括良家子弟娶贱民女子。

二 婚姻仪式的阶级性

略

第三节 丧葬

同是一死而有崩薨、卒、死、捐馆等不同的名称。

原则上庶人是不许用碑碣的。

但史实告诉我们，法律的禁制并不曾发生很大的效力，在人民日常生活方面已经如此，丧葬方面这种情形尤为显著而普遍。孝道本为朝廷所倡导，人子厚葬其亲，原为孝道的表现，丧家往往不惜以身试法，政府方面实有防不胜防，罚不胜罚之苦。同时为了表现孝道，也不便过于认真追究，有时禁令竟成具文。

补充：死者如果生前是官吏，他得以公服朝服入殓。

难怪僵尸片里面都穿官服。第四节 祭祀

庶人向例不许立庙，只能祭于寝。

补充 科举

隋、唐以后科举以文章取士，原不问先世阀阅，对于门第观念的消灭，自有其贡献。

第四章 阶级（续）第一节 贵族的法律一 公开 vs 不公开

贵族设法垄断法律，使法律成为不公开的。他明白秘密的价值，他决不肯将他的法律公开，致使被统治者明晓其内容。如果始终不揭其秘密则他的意志有更大的威权，他的命令就是法律，不容人怀疑，更不容人质问，人民完全在他的操纵中，统治更为彻底而积极。

法律在法家心目中原是必需成文公布的。公布的价值便在于刑罚必于民心，确定不移，何为合法的，何为非法的，知所趋避，不致为统治者所蔽，任意轻重。

法家所以为儒家所排斥（也可以说为贵族所排斥），便是因为他们主张法律平等主义。而法律正是在在秦、汉以后有进一步的平等。二 为什么刑不上大夫

1、部落时代

梁启超说部落时代的刑律专为庶人阶级而设（也就不存在上大夫的情况）。

2、贵族与封建时代

（1）原因一

法律只是贵族用以统治人民的工具（T·每日一题）家族第一节家族范围，他自已则全然立于法律之外，不受其拘及制裁，所谓礼不人，刑不上大夫。

（2）原因二

大夫的原意是大夫遵守礼法，必不犯辱，无需刑罚，后来则谓大夫尊贵，不可以刑辱之。

汉以前无笞刑，但有五刑，所谓刑即五刑，刑不上大亦指五刑而言。五刑之中除死刑而外，四者为肉刑，皆损毁肢体，残阙官能，与完刑有别。这种容貌形体上无法掩饰的残毁，受者终身不齿于人，奇耻大辱无过于此。

不但对于受刑者本人是一种绝大的侮辱，便是对于贵族全体也是一种侮辱，威严已失，何以临民？

此时自尽则是最能保全贵族体面及尊严的。

而如若大夫有违礼的行为，有何反应，通常所得的社会反应是舆论的制约。我们不可轻视这种消极的社会制裁的力量。人类学上的材料告诉我们在一接触密切的社会里，讥嘲的言词或歌唱对于被嘲弄的人的确是一种严重可怕的惩罚，予以极端的难堪和痛苦，无地逃避，最严重时使人失去社会生活，无异于为社会所放逐，人们因不堪种种奚落、孤寂，甚至因此而自杀。

第二节 法律特权一 贵族及官吏司法程序的双轨制。二 贵族及官吏的家属第三节 良贱间的不平等一 良贱

良贱则指示良民和贱民的不同社会地位。

“贱民”，是指在等级社会中，社会地位低于四民（士、农、工、商）的特殊的社会阶层。贱民包括官私奴婢、娼优皂隶，以及某一时代某一地域的某种特殊人口，如清初山西陕西的乐户、江南丐户、浙江惰民、广东蜑户等属于此类。

他们的生活方式不同于平民，他们不能应考出仕，他们不能与良民通婚，他们与平民之间的伤害罪也不能以凡论而适用一般的条文，法律上实承认良贱为法律地位不平等的二等阶级。

二 主奴间

家奴多由买卖而来，有时则由于投靠，或国家的赏赐。他们一旦属于主人以后，便完全丧失其自由及人格，成为一种商品，具有经济及劳动价值，或留供劳役，或当作商品转让出卖，全由主人任意处分。他们没有婚姻的自主权，由主人为之婚配，更重要的是他们所生的子孙也沦为奴籍，永远在主家服役。

但家奴是不符合奴隶的，家奴是债务关系，买的是劳动关系，自由是有限的限制，可以拥有个人财产，基本人身权利获得保障，劳动关系可以被转让，但是生命不能被剥夺。

若良贱而有主奴的关系，则不平等的程度更为增剧。

补充 雇佣关系

雇工而外，又有一种为人服役的人，佃户、雇情（qian）耕种工作之人，及店铺小郎之类的人的地位是值得注意的。法律上会应既因身分的不同而区别对待。

第四节 种族间的不平等

当一种族为另一种族所征服并且被统治时，则种族的阶很容易形成。

第五章 巫术与宗教

认为人类社会有一时期，法律规范尚未脱离宗教规范而单独存在，在中国则已超过此点。从表面上来观察，我们确不易见宗教在中国法律史上的地位。

所以中国法律制裁与宗教制裁或仪式制裁是分开的。

第一节 神判一 什么是神判法

原始人相信神喜欢正直无罪者，对于侵犯神明及邪恶的人则深恶痛绝。同时他们相信也只有神能洞察人的善恶邪直，所以原始的法律常求助于神的裁判。

神判法（）是各民族原始时代所通用的一种方法。当一嫌疑犯不能以人类的智慧断定他是否真实犯罪时，便不得不乞助于神灵。

最简单的方法是测验他能否逃过一危险，出死入生。

例如：

这种以生命为赌注的方式是以神为裁判者，同时也是执行者。

二 中国用神判法吗

中国在这方面的进展较其他民族为早，有史以来即已不见有神判法了。中国有史以来就以刑讯来获得口供，早就不仰赖神判法了。

但可以看出一些遗留的痕迹。比如官更常因疑狱不决而求梦这显然是求援于神的一种方式。但官府所期望的是罪状的揭发，制裁的部分仍由法律机构来执行，可以说法律制裁是主体，宗教制裁则居于辅助的地位。

第二节 福报

福报对于刑讼有极大的关系。

一 对公

古人认为灾异不是自生的自然现象，而是神灵对于人类行为不悦的反应。所以历代人君往往因天降灾异，而想起冤狱的连系，而下诏清理狱讼。因灾异不但囚徒有减兔的机会，因此而下令大赦，在中国历史上也是常见的事。

祭祀而外，皇室遇有喜庆事，如即位改元、册立皇后、帝后延辰、生皇太子、或立皇太子一类的事皆赦。这也是为了求福报。

二 对私

执法官吏个人的福报观念对于司法的影响亦不可漠视，关系甚大。尤其是自佛教传入中国，不杀生及因果报应的信念深入人心以后。

第三节 刑忌第四节 巫蛊

法律和巫术的关系是研究原始法律所不可忽略的现象。原始社会常利用巫术来维持法律秩序。人们所以不敢不遵守这些规则，并不是为了恐法律所加于身体上的惩罚，而是怕违犯以后超自然所予的惩罚。有些社会里，咒是保护财产对付偷儿最有效的办法，它比人力的看守，法律的预防都有效力，人们怕得到咒的后就不敢去偷那些在野外无人看守的果实。

看来有时候巫蛊比法律管用。都是利用了人的敬畏之心。

狗在邪术的破除上是常用的动物。

黑狗血能避邪，因为它阳气重。第六章 儒家思想与法家思想第一节 礼与法

周朝奉行礼和刑的原则，礼只对贵族适用，而刑只对庶民适用。

儒家着重于贵贱、尊卑、长幼、亲疏之“异”，故不能不以富于差异性，内容繁杂的，因人而异的，个别的行为规范一礼一为维持社会秩序的工具，而反对归于一的法。法家欲以同一的，单纯的法律，约束全国人民，着重于“同”，故主张法治，反对因贵贱、尊卑、长幼、亲硫而异其施的礼。两家出发点不同，结论自异。礼治法治只是儒法两家为了达到其不同的理想社会秩序所用的不同工具。

第二节 德与刑一 儒家

人民偶有违犯，儒家也不主张以法律来制裁：

所以孔子认为：

二 法家

法家则完全与儒家立于相反的立场：

第三节 以礼入法一 儒、法冲突

法律家与教育家、道德家目的不相同，范围不相涉，原可各行其是，互不相犯。但问题是儒家不止是道德家、教育家，也是政治家，有政治上的企图，更重要的是其道一以贯之，修身、教人、治国的道理是相同的一套，欲以道德家、教育家的道理应用于政治上，以礼乐仁义风化天下。事实上他们在政治上确有相当勢力，他们的主张在有些国里能见诸实行，于是法家与儒家在政治上发生正面的冲突，立于极端相反的立场，互不相容。法家也就不得不对仁义力加排斥，不但否定它在政治上的价值，说“圣王者不贵义而贵法”，并且进一步认为仁义只有反面的价值，是有害于国家的。

二 儒、法调和

此二学派完全立于极端相反的立场，本无调和之可能，但事实上并不如此。原因如下：

所以，在礼治德治为主，法治为辅的原则之下，礼治、德治与法治的思想且趋于折衷调和。

表现：

结论：秦、汉的法律是法家所制定的，而魏以后儒者参与了制订法律的工作，因而儒家思想在法律上起了决定性的作用，产生深远的影响。这便是以礼入法，而以礼入法是后来的事，法律之儒家化是逐渐形成的。

总结 中国法律特征这三个关键词是中国法律的 ，也在上文中都阐述过了。